Vylučuje to svým odst. 2 § 21 sám nový Trestní zákoník!

Trestní zákoník

§ 12 Zásada zákonnosti a zásada subsidiarity trestní represe

 (2) Trestní odpovědnost pachatele a trestněprávní důsledky s ní spojené lze uplatňovat jen v případech společensky škodlivých, ve kterých nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu.

I když je strohé znění zákona vcelku jasné, vysvětlíme si to na aktuální kauze policejního prezidenta Lessyho. Ten je obviněn z trestného činu pomluvy a jeho advokáti Láska a Sokol při jeho obhajobě staví právě na zásadě subsidiarity trestní represe, kdy se lze pomluvě účinně bránit civilní žalobou.

Pokud lze v případě trestného činu pomluvy stavět na účinné obraně civilní žalobou, pak v případě neplnění výživného je proti tomuto protiprávnímu jednání účinná obrana ještě snadnější, kdy není třeba se nápravy domáhat soudním řízením a stačí exekutorovi předložit vykonatelný rozsudek k výkonu rozhodnutí, které je pak bez dalšího už jen „schváleno“ soudní stolicí.   

Zásada subsidiarity trestní represe

Už jen vyslovit název této zásady je značný jazykolam, natož pak pochopit její obsah jen ze strohého znění zákona. Rozhodně tedy neuškodí, když si to necháme vysvětlit od na slovo vzatého odborníka prof. JUDr. Pavla Šámala, Ph.D.

I. „Nová rekodifikace je založena na přesvědčení, že ochranu demokratického státního a společenského zřízení, práv a svobod jednotlivců a ochranu jejich života, zdraví a majetku je třeba dosahovat především mimotrestními prostředky. Na protiprávní jednání je třeba reagovat prostředky trestního práva až v krajních případech v souladu s pomocnou (subsidiární) úlohou trestního práva v právním řádu a ve společnosti. Potlačování a kontrolu kriminality lze nejúčinněji dosáhnout vhodným vyvážením prevence a represe.

Prevenci je třeba chápat jako soubor nejrůznějších aktivit – především nesankčního charakteru, které vyvíjejí státní, veřejné i soukromé instituce i jednotliví občané. V této souvislosti je třeba zdůraznit, že prevenci nemůže zabezpečit jen trestní právo, a proto preventivní činnost není jen v působnosti ministerstva spravedlnosti, ale i ministerstva vnitra a ministerstva práce a sociálních věcí.“[1]„V té souvislosti je však třeba zdůraznit, že ze subsidiárního charakteru trestního práva vyplývá, že trestněprávní ochrana je na místě jen tehdy, pokud k ochraně nepostačují prostředky jiných právní odvětví, zejména práva správního, občanského, rodinného, obchodního apod., neboť trestněprávní řešení je třeba považovat vždy za nejzazší řešení ve smyslu principu „ultima ratio“ (srov. § 12 odst. 2 TrZ). Lze tedy říci, že trestní zákoník, stejně jako trestní právo vůbec, chrání práva a oprávněné zájmy fyzických a právnických osob a dalších subjektů, jakož i právem chráněné zájmy společnosti a státu, včetně ústavního zřízení České republiky, jen tehdy, jestliže právní prostředky jiných právních odvětví k jejich ochraně nepostačují.

V tomto smyslu se někdy mluví o trestním právu jako o právu sekundárním (druhotném), a někdy i o jeho podpůrné fragmentární povaze, neboť normy trestního práva neupravují primární předmět mimotrestní právní regulace v celé jeho šíři, ale vybírají si jen určité fragmenty společenských vztahů, které jsou primárně chráněné (upravené) jinými právními odvětvími (citace z Kratochvíl, V. a kol.: Trestní právo hmotné. Obecná část. Masarykova univerzita, Brno 2003, s. 9 a  10). Nebylo by však jistě správné chápat tuto fragmentární povahu v tom smyslu, že trestní právo je jen jakýmsi doplňkem tohoto primárního předmětu právní regulace ve smyslu jeho sankcionování, neboť jde o právo zcela samostatné, které vykazuje veškeré elementy práva ve smyslu právního odvětví, neboť jednoznačně vymezuje předmět ochrany jak obecně, tím, že pomocí trestního zákoníku vymezuje, co je trestný čin a stanoví podmínky trestní odpovědnosti, tak i konkrétně vymezením jednotlivých skutkových podstat trestných činů, a stanovením zvláštních trestních sankcí. V této souvislosti je třeba zdůraznit, že trest je specifickou sankcí pouze práva trestního (odkaz: Např. ve správním právu se tento pojem nepoužívá – srov. např. § 11 PřesZ, podle kterého lze za přestupek uložit tyto sankce – a) napomenutí, b) pokutu, c) zákaz činnosti, d) propadnutí věci). Doplňujícím prostředkem ochrany v rámci trestních sankcí jsou ochranná opatření.

V návaznosti na to si můžeme definovat trestní právo hmotné jako odvětví veřejného práva, které chrání nejdůležitější právní statky naší společnosti, zejména práva a oprávněné zájmy fyzických a právnických osob a dalších subjektů, jakož i právem chráněné zájmy společnosti a státu, včetně ústavního zřízení České republiky, před trestnými činy taxativně uvedenými v trestněprávních normách tím, že vymezuje, co je trestný čin, stanoví podmínky trestní odpovědnosti, okolností vylučujících trestní odpovědnost a důvody zániku trestní odpovědnosti, druhy trestních sankcí, způsob jejich ukládání, výkonu i zániku jejich výkonu, včetně podmínek zahlazení odsouzení.“[2]

„Nejdůležitější funkcí trestního práva je ochrana společnosti před kriminalitou, a to především prostřednictvím postihu trestných činů, za které lze považovat pouze ty protiprávní činy, které trestní zákoník označuje za trestné a jejichž znaky jsou uvedeny v tomto zákoníku (srov. § 13 odst. 1 TrZ); jiný zákon v současné době nestanoví trestné činy, byť trestní odpovědnost mladistvých a sankce jim ukládané upravuje zákon o soudnictví ve věcech mládeže (viz k tomu i § 110 TrZ). Jako součást systému společenské a státní kontroly se trestní právo soustřeďuje a omezuje na ochranu před trestnou činností, přičemž musí významně přispívat k udržení kriminality v určitých hranicích a podle možnosti i k jejímu postupnému omezování. Zároveň však musí být utvářeno v souladu s demokratickými, společenskopolitickými, kriminologickými a právními idejemi.[3] Vztah trestního práva vůči demokracii je především v tom, že trestní právo vytváří demokracii náležitý a potřebný prostor, ale zároveň nezasahuje a nesmí zasahovat do společenského, politického a  hospodářského života z jiného důvodu než k ochraně před trestnými činy vymezenými v trestním zákoníku, příp. v dalších zákonech, které jsou prameny trestního práva. Tím ochranná funkce navazuje na zásadu subsidiarity trestní represe, včetně principu ultima ratio (§ 12 odst. 2 TrZ). Tím tato funkce brání i tzv. hypertrofii trestní represe, která je příznačná pro totalitní režimy.“[4]

„Pojetí trestního práva po nezbytných novelizacích našeho platného trestního zákona v období od roku 1989 a zejména po přijetí nového trestního zákoníku vychází z myšlenek právního státu, zejména z teorie o subsidiárním či akcesorickém charakteru trestního práva. Trestní právo totiž chrání společenské hodnoty i práva a oprávněné zájmy fyzických  a právnických osob, jejichž vztahy jsou pravidelně upraveny jinými právními odvětvími. Přitom však používá často vlastních, specificky trestněprávních pojmů. V této souvislosti se často také hovoří o zásadě ekonomie trestní hrozby nebo nejvýstižněji o zásadě pomocné úlohy trestní represe (srov. § 12 odst. 2).

Podstata tohoto problému je v tom, že trestní právo používá ty nejcitelnější a nejtvrdší prostředky státního donucení, které významně zasahují do práv a svobod občanů a jejich blízkých. Mohou přitom vyvolat i řadu vedlejších, často negativních důsledků. Proto legitimitu trestněprávních zásahů může odůvodnit výlučně nutnost ochrany elementárních právních hodnot před činy zvlášť nebezpečnými pro společnost s tím, že neexistuje jiné řešení než trestněprávní a že pasivita státu by mohla vést ke svémoci či svépomoci občanů a k chaosu.

Trestněprávní řešení představuje tedy „ultima ratio“ pro zákonodárce i pro soudce (citace: Novotný, Ol, Vanduchová, M. a kol.: Trestní právo hmotné, 1. Obecná část, 5., zcela přepracované vydání. ASPI, a.s., Praha 2007, s. 45). Nová kodifikace trestního zákoníku je totiž založena na přesvědčení, že ochranu práv a svobod jednotlivců, včetně jejich života, zdraví a majetku, práv a chráněných zájmů právnických osob, jakož i demokratického státního a společenského zřízení, je třeba dosahovat především mimotrestními prostředky. Na protiprávní jednání je třeba reagovat prostředky trestního práva až v krajních případech, v souladu s pomocnou (subsidiární) úlohou trestního práva v právním řádu a ve společnosti, vymezenou nyní v § 12 odst. 2 TrZ. Kriminální politika, sledující kontrolu a potlačování kriminality, musí proto spočívat ve vhodném vyvažování prevence a represe.“[5]

„Další skupinou zásad navazujících na myšlenky právního státu a postavení a role trestního práva ve společnosti, jsou zásady zákonnosti a odpovědnosti za spáchání trestného činu, neboť v demokratické společnosti je základem trestní odpovědnosti pachatele spáchání trestného činu vymezeného v zákoně. Jak již bylo uvedeno shora, české trestní právo je na základě zásady zákonnosti a v souladu s evropskou právní kulturou kontinentálního typu psaným právem ve smyslu psaného pozitivního práva, v rámci něhož má mimořádný význam zákon. V tomto smyslu uvádíme, že české trestní právo je právo zákonné, což je důsledkem realizace obecného ústavního principu rovnosti před zákonem (srov. čl. 1 LPS a čl. 26 Mezinárodního paktu o občanských a politických právech – vyhl. č. 120/1976 Sb.).

Toto pojetí navazuje na obecnou zásadu trestního práva nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege (žádný trestný čin bez zákona, žádný trest bez zákona), která je vyjádřena v trestním zákoníku v § 12 odst. 1 TrZ, podle kterého „jen trestní zákon vymezuje trestné činy a stanoví trestní sankce, které lze za jejich spáchání uložit“. Toto vymezení navazuje na čl. 39 LPS dikcí: „Jen zákon stanoví, které jednání je trestným činem a jaký trest, jakož i jaké jiné újmy na právech nebo majetku, lze za jeho spáchání uložit.“

Dále je ustanovení § 12 odst. 2 v souladu s čl. 7 EÚLP, který stanoví: „Nikdo nesmí být odsouzen za jednání nebo opomenutí, které v době, kdy bylo spácháno, nebylo podle vnitrostátního nebo mezinárodního práva trestným činem. Rovněž nesmí být uložen trest přísnější, než jaký bylo možno uložit v době spáchání trestného činu.“ Tento čl. 7 EÚLP se neomezuje jen na zákaz retroaktivity přísnějšího trestního zákona, jak by mohlo nasvědčovat jeho znění, ale podle výkladu Evropského soudu pro lidská práva zakotvuje též obecnější princip, že pouze zákon může definovat trestný čin a stanovit tresty (nullum crimen, nulla poena sine lege), jakož i princip, že trestní zákon se nesmí vykládat v neprospěch obviněného za pomoci analogie.[6] Jde tedy rovněž o vymezení zásady zákonnosti.“[7]

Materiální protiprávnost má důležitý význam zejména při rozlišení trestných činů od dalších protiprávních činů a nakonec i jednání protiprávních od jednání v souladu s právem, neboť materiální charakter protiprávnosti je spatřován ve společenské škodlivosti, tedy v tom, co porušuje nebo ohrožuje právní statky trestněprávními normami chráněné (srov. Olšar, E.,: Studie protiprávnosti (se zvláštním zřetelem k právu trestnímu) Česká akademie věd a umění, Praha 1940, s. 42). V tomto směru materiální protiprávnost souvisí již se shora zmíněnou zásadou subsidiarity trestní represe vymezenou v § 12 odst. 2 TrZ.

„Zásada subsidiarity trestní represe, která v současném významu vychází také z myšlenek právního státu, obecně v trestním právu hmotném reflektuje dvojí přístup:

a) akcesorní, neboť trestní zákony poskytují ochranu právních statků, které jsou upraveny a do značné míry i chráněny jinými právními odvětvími, na základě odpovědnosti z porušení právních norem vyvozované (např. občanskoprávní, obchodněprávní či správní), a proto se trestní zákony nazývají akcesorními či druhotnými, neboť ochrana jimi poskytovaná je až druhotná;

b) subsidiární, neboť trestněprávní odpovědnost i trestní postih a tím i trestní zákony se uplatňují až v případě, že odpovědnost uplatňovaná v rámci základního právního odvětví (např. občanskoprávní, obchodněprávní či správní) motivačně ani sankčně nepostačuje.

Z těchto dvou prvků, které spolu nerozlučně souvisí, zásada subsidiarity trestní represe v moderním chápání akcentuje zejména přístup subsidiární, neboť se zdůrazňuje, že trestněprávní řešení představuje „ultima ratio“ (nejzazší řešení) pro zákonodárce i pro soudce. Současně se však v jejím vymezení logicky objevuje i prvek akcesorní, zejména při vyjádření principu „ultima ratio“, který je vyjádřen slovy „…v případech společensky škodlivých, ve kterých nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu.“

Odstavec 2 § 12 TrZ vyjadřuje v návaznosti na zásadu zákonnosti v § 12 odst. 1 TrZ zásadu subsidiarity trestní represe slovy: „Trestní odpovědnost pachatele a trestněprávní důsledky s ní spojené lze uplatňovat jen v případech společensky škodlivých, ve kterých nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu.“ V historii trestního práva hmotného byla tato myšlenka, jejíž podstatou je, že trestněprávní řešení je nejzazší (subsidiární) prostředek k ochraně právního řádu, traktována výrazně v dílech našich největších právníků v oboru trestního práva (citace: Miřička, A.,: Trestní právo hmotné. Část obecná i zvláštní. Nákladem spolku československých právníků „Všehrd“, Praha 1934, s.12).

Proto legitimitu trestněprávních zásahů může odůvodnit výlučně nutnost ochrany elementárních právních hodnot před činy zvlášť škodlivými pro společnost s tím, že neexistuje jiné řešení než trestněprávní a že pasivita státu by mohla vést ke svémoci či svépomoci občanů a k chaosu.[8] Na tom se obecně shodují i představitelé dnešní právní teorie i praxe, kteří uznávají, že ze zásady subsidiarity trestní represe plyne, že trestněprávní řešení představuje krajní prostředek („ultima ratio“) pro zákonodárce, ale i pro soudce, státní zástupce a policii, když postulát „ultima ratio“ má nepochybně význam i pro interpretaci trestněprávních norem a plyne z něho, že trestnými činy mohou být pouze závažnější případy protispolečenských jednání (citace: Novotný, O., Znovu k návrhu nového trestního kodexu. Trestní právo, 2005, č. 3, s. 2; shodně Pípek, J.: Formální pojetí trestného činu a princip oportunity. Trestněprávní revue, 2004, č. 11, s. 311). V liberálním demokratickém právním státě je třeba státní zásahy v rámci kriminální politiky uplatňovat přiměřeně a maximálně zdrženlivě, a to zejména při realizaci trestního postihu, kdy s ohledem na závažnost trestní sankce, která je nezřídka způsobilá ohrozit sociální existenci dotčené osoby, je nutno zajistit, aby trestní právo bylo použito teprve tehdy, kdy ostatní sociálně politické a právní prostředky nejsou dostatečně účinné nebo selhávají. Toto pojetí, které v obecné poloze řeší vztah hierarchie odpovědností (civilní, disciplinární, správní a trestní), včetně vztahu k přestupkům a jiným správním deliktům (tzv. správnímu trestání), právě vyústilo do zakotvení zásady subsidiarity trestní represe do textu trestního zákoníku, což má nepochybně za cíl posílit její praktické využití při aplikaci konkrétních trestněprávních norem (Srov. Šámal, P.: K pojmů trestného činu a souvisejícím otázkám v novém trestním zákoníku, Trestněprávní revue, 2009, č. 5, s. 132; dále srov. Šámal, P.: K problému formálního a materiálního pojetí a pojmu trestného činu v připravované kodifikaci trestního zákoníku, Právní rozhledy, 2007, č. 17, s. 637 až 642, kde jsou blíže vysvětleny přístupy, které byly zvoleny při formulaci ustanovení § 12 odst. 2 a § 13 TrZ a důvodové zprávy k těmto ustanovením.[9]

Ustanovení § 12 odst. 2 TrZ, které váže zjištění potřebné míry společenské škodlivosti z hlediska trestní odpovědnosti pachatele za spáchaný trestný čin na závěr, že nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu, je zejména v poslední době významně akcentováno v nálezech Ústavního soudu (např. nález ze dne 8.11.2001, sp.zn. IV. ÚS 564/2000, uveřejněn pod č. 169 ve sv. 24 Sb. nál. a usn. ÚS ČR; nález ze dne 25.11.2003, sp.zn. I. ÚS 558/2001, uveřejněn pod č. 136 ve sv. 31 Sb. nál. a usn. ÚS ČR; nález ze dne 29.4.2004, sp.zn. IV. ÚS 469/2002, uveřejněn pod č. 61 ve sv. 33 Sb. nál. a usn. ÚS ČR atd.).

Ze zásady subsidiarity trestní represe vyplývající princip „ultima ratio“ byl sice původně chápán spíše jako princip omezující zákonodárce v tom směru, že trestněprávní řešení je krajním prostředkem ve vztahu k ostatní deliktní právní úpravě (správněprávní, občanskoprávní, obchodněprávní apod.), ale v současné době je v zásadě všeobecně uznáváno, že má nepochybně význam i pro interpretaci trestněprávních norem a plyne z něho, že trestnými činy mohou být pouze závažnější případy protispolečenských jednání, a to podle zásady, že tam, kde postačí k regulaci prostředky správního nebo civilního práva v širším slova smyslu, jsou trestněprávní prostředky nejen nadbytečné, ale z pohledu principu právního státu také nepřípustné.[10]

Přitom tento princip byl vždy uplatňován jak v systémech s formálním pojetím trestného činu[11] tak i v systémech s materiálním pojetím trestného činu, kam patřila až do přijetí a účinnosti trestního zákoníku i Česká republika (Srovnej k tomu judikaturu Ústavního soudu České republiky – zejména nálezy ÚS 169/2001-n, ÚS 136/2003-n, ÚS 42/2004-n, ÚS 61/2004-n, ÚS 196/2004-n, ÚS 40/2005-n, ÚS 116/2005-n, ÚS 186/2006-n. atd.; dále i rozhodnutí Nejvyššího soudu České republiky pod sp.zn. 7 Tz 230/2000, 5 Tdo 897/2005 atd.). S tím je v souladu i judikatura Ústavního soudu České republiky, který v uvedených nálezech opakovaně zdůraznil, že trestní právo má z podstaty principu „ultima ratio“ místo pouze tam, kde jiné prostředky z hlediska ochrany práv fyzických a právnických osob jsou vyčerpané, neúčinné nebo nevhodné (srov. nález ze dne 3.3.2005, sp.zn. II. ÚS 413/2004, uveřejněn pod č. 40 ve sv. 36 Sb. nál. a usn. ÚS ČR).“

II.

Jak jsem nastínil, dosud se zásada ultima ratio prosazovala v praxi prostřednictvím nálezů Ústavního soudu, například v souvislosti s nálezy, jak jsou citovány shora. Nicméně mnohdy ani poukaz na tuto zásadu nevedl v praxi k tomu, že by tr. řízení proti obviněnému skončilo dříve než v důsledku rozhodnutí soudu, který uvedenou zásadu aplikoval. Došlo a dochází k jevu, kdy orgány činné v tr. řízení jsou vtahovány do ryze obchodně či občansko právních vztahů. Mám na mysli například zatěžování orgánů činných v tr. řízení trestními oznámeními  ze strany některých korporací, které se zabývají půjčováním peněz, úvěry či finančním pronájmem věcí nebo i jiných věřitelů. Trestní oznámení není a nemůže sloužit jako paralelní cesta například právě pro věřitele, jak se domoci svých práv. Často se tak děje. Uplatnění této zásady by se mělo v praxi projevit zejména v naznačených věcech. Její důsledné uplatňování však může vést i k zamyšlení nad některými skutkovými podstatami tr. činů.

Mohu proto se závěry, které učinil profesor Šámal směrem k prosazování této zásady, jen souhlasit. K tomu, aby tyto zásady byly respektovány ovšem, obávám se, nepovede jednoduchá cesta.

III.

Důvodová zpráva k ustanovení § 12 odst. 2 nového tr.z. uvádí následující:

„Odstavec 2 (pozn. § 12) vyjadřuje zásadu subsidiarity trestní represe a princip “ultima ratio” z ní vyplývající, který je zejména v poslední době významně akcentován v nálezech Ústavního soudu – např. pod sp. zn. I. ÚS 4/04, I. ÚS 558/01, II. ÚS 413/04 atd. Ze zásady subsidiarity trestní represe vyplývající princip “ultima ratio” byl sice původně chápán spíše jako princip omezující zákonodárce v tom směru, že trestněprávní řešení je krajním prostředkem ve vztahu k ostatní deliktní právní úpravě (správněprávní, občanskoprávní, obchodněprávní apod.), ale v současné době je v zásadě všeobecně uznáváno, že má nepochybně význam i pro interpretaci trestněprávních norem a plyne z něho, že trestnými činy mohou být pouze závažnější případy protispolečenských jednání, a to podle zásady, že tam, kde postačí k regulaci prostředky správního nebo civilního práva v širším slova smyslu, jsou trestněprávní prostředky nejen nadbytečné, ale z pohledu principu právního státu také nepřípustné. Přitom tento princip je uplatňován jak v systémech s formálním pojetím trestného činu, tak i v systémech s materiálním pojetím trestného činu. S tím je v souladu i judikatura Ústavního soudu České republiky, který v uvedených nálezech opakovaně zdůraznil, že trestní právo má z podstaty principu “ultima ratio” místo pouze tam, kde jiné prostředky z hlediska ochrany práv fyzických a právnických osob jsou vyčerpané, neúčinné nebo nevhodné (nález ze dne 3. března 2005, sp. zn. II. ÚS 413/04). Pravidla liberálního demokratického právního státu vyžadují, aby vina pachatele byla autoritativně konstatována jen ohledně takového jednání, o němž mohl pachatel v době, kdy se ho dopouštěl, důvodně předpokládat, že jde o jednání trestné, a to s ohledem na obsah tehdy účinného trestního zákona, nebo tam, kde je to třeba s ohledem na ustálenou a obecně dostupnou judikaturu obecných soudů. Tento závěr plně koresponduje i s judikaturou Evropského soudu pro lidská práva, tak jak byla např. uvedena v rozhodnutích ve věci Kokkinakis vs. Řecko – 14 307/88, § 52, a Cantoni vs. Francie – 17 862/91, § 29 (srov. nález ze dne 25. listopadu 2003, sp. zn. I. ÚS 558/01, publikovaný ve sv. 31 pod č. 136 Sb. nál. a usn. ÚS ČR). Ústavní soud takto rozhoduje u různých trestných činů především majetkové nebo hospodářské povahy, např. u trestného činu zpronevěry podle § 248 trestního zákona, podvodu podle § 250 trestního zákona, neoprávněného zásahu k domu, bytu či nebytovému prostoru podle § 249a trestního zákona atd., a použití principu “ultima ratio” postupně rozšiřuje. Přitom staví zpravidla použití tohoto principu vedle naplnění znaků trestného činu (srov. např. nález ze dne 22. prosince 2004, sp. zn. II. ÚS 372/03, Sbírka nál. a usn. ÚS, sv. 35, str. 569, nález č. 196). Použití principu “ultima ratio” je využíváno také v judikatuře obecných soudů (srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu České republiky pod sp. zn. 7 Tz 230/2000 a 5 Tdo 897/2005), a to v podstatě ve stejném smyslu, jako je tomu ve shora citovaných nálezech Ústavního soudu. Zváží-li se tedy tato judikatura Ústavního soudu i Nejvyššího soudu, je možno uzavřít, že z uznávaného principu právního státu, jímž je chápání trestní represe jako prostředku “ultima ratio” vyplývá, že ochrana právních statků má být v prvé řadě uplatňována prostředky práva občanského, obchodního či správního, a teprve tam, kde je taková ochrana neúčinná a kde porušení chráněných vztahů naplňuje znaky konkrétní skutkové podstaty trestného činu, je namístě uplatňovat trestní odpovědnost. Zásada subsidiarity trestní represe totiž vyžaduje, aby stát uplatňoval prostředky trestního práva zdrženlivě, to znamená především tam, kde jiné právní prostředky selhávají nebo nejsou efektivní, neboť trestní právo a trestněprávní kvalifikaci určitého jednání jako trestného činu, je třeba považovat za “ultima ratio”, tedy za krajní prostředek, který má význam především celospolečenský, tj. z hlediska ochrany základních celospolečenských hodnot. Na tom se obecně shodují i představitelé právní teorie i praxe, kteří uznávají, že ze zásady subsidiarity trestní represe plyne, že trestněprávní řešení představuje krajní prostředek (“ultima ratio”) pro zákonodárce, ale i pro soudce, státní zástupce a policii, když postulát “ultima ratio” má nepochybně význam i pro interpretaci trestněprávních norem a plyne z něho, že trestnými činy mohou být pouze závažnější případy protispolečenských jednání. V liberálním demokratickém právním státě je třeba státní zásahy v rámci kriminální politiky uplatňovat přiměřeně a maximálně zdrženlivě, a to zejména při realizaci trestního postihu, kdy s ohledem na závažnost trestní sankce, která je nezřídka způsobilá ohrozit sociální existenci dotčené osoby, je nutno zajistit, aby trestní právo bylo použito teprve tehdy, kdy ostatní sociálně politické a právní prostředky nejsou dostatečně účinné nebo selhávají. Toto řešení, které v obecné poloze řeší vztah hierarchie odpovědností (civilní, disciplinární, správní a trestní), včetně vztahu k přestupkům a jiným správním deliktům (tzv. správnímu trestání), navíc vede k zakotvení zásady subsidiarity trestní represe do textu trestního zákoníku, což nepochybně posiluje její praktické využití při aplikaci konkrétních trestněprávních norem.

Pojem společenské škodlivosti, který je v tomto ustanovení používán, je nepochybně přesnější než dosavadní pojem společenské nebezpečnosti. Opuštění pojmu nebezpečnosti činu pro společnost je namístě nejen proto, že je s ním spojeno tzv. třídní pojetí a třídní uplatňování trestního zákona, ale i pro jeho obsahovou nevhodnost, když z hlediska své povahy směřuje do budoucna. Vhodnějším pojmem je společenská škodlivost činu, která se vztahuje k spáchanému činu, který zasáhl zájmy chráněné trestním zákonem, a v tomto smyslu je tedy “poškodil”, a navazuje i na další pojmy použité v trestním zákoníku [(např. na pojem “škodlivého následku” v § 33 písm. a)]. Společenská škodlivost je určována povahou a závažností trestného činu, jak to vyplývá z § 39 odst. 2.

Zakotvení zásady subsidiarity trestní represe a z ní vyplývajícího principu “ultima ratio” do trestního zákoníku má význam i interpretační, neboť znaky trestného činu je třeba vykládat tak, aby za trestný čin byl považován jen čin společensky škodlivý. Zároveň neznamená návrat k materiálnímu pojetí trestného činu, neboť není součástí definice trestného činu uvedené v § 13, když zásada subsidiarity trestní represe a z ní vyplývající princip “ultima ratio” se uplatňuje mimo definici trestného činu. Z tohoto důvodu se používá v zahraničí i v soudní praxi těch států, jejichž pojetí trestného činu je ryze formální. Uvedené ustanovení tedy neznamená negaci formálního pojetí trestného činu, a to z toho důvodu, že i když v převážné většině trestních zákoníků v klasických demokraciích je trestný čin shodně s návrhem trestního zákoníku vymezen jako jednání protiprávní a trestné na podkladě formálních znaků trestného činu, je zároveň vždy chápán jako souhrn takových znaků, které ho ve svém souhrnu charakterizují jako čin společensky škodlivý, před kterým je třeba společnost i jednotlivé občany chránit, neboť porušuje základní právní statky, na nichž je vybudována demokratická společnost. Při tomto přístupu má hledisko společenské škodlivosti povahu významného interpretačního pravidla, které napomáhá zákonnou skutkovou podstatu konkrétního trestného činu i jeho formální znaky vyložit podle jejich smyslu (tzv. teleologický výklad). Zvolené řešení má za cíl napomoci k odlišení trestných činů od těch deliktů, které by neměly být považovány za trestné činy (zvláště přestupky a jiné správní delikty), přestože zdánlivě znaky některé skutkové podstaty naplňují, a zejména je třeba ho použít k výkladu těch znaků trestných činů, které nemají jasnou spodní hranici (např. znaků “hrubé neslušnosti” a “výtržnosti” u trestného činu výtržnictví podle § 355 a jejich odlišení od jednání vymezených zejména jako přestupky proti veřejnému pořádku podle § 47 a § 48 přestupkového zákona). Tímto přístupem se zároveň zabraňuje tomu, aby tzv. bagatelní činy byly považovány za trestné činy, což je reakcí na opakovaně vyslovovanou obavu, že by formální pojetí mohlo vést k přetížení orgánů činných v trestním řízení bagatelními věcmi, které jsou dnes odloženy ještě před zahájením trestního řízení, což by se přirozeně dříve či později nepříznivě projevilo i v nákladech státu. Procesní řešení obsažené v novelizaci ustanovení § 159a odst. 4 a § 172 odst. 2 písm. c) trestního řádu nebylo totiž shledáno dostatečným.

Návrh trestního zákoníku (§ 12) nepočítá vedle klasické trestní odpovědnosti osob fyzických se zavedením trestní odpovědnost právnických osob. Na základě dohody ministrů spravedlnosti a vnitra se úprava odpovědnosti právnických osob, včetně účinných, přiměřených a odstrašujících sankcí, upraví v návrhu správního trestání, který připravuje Ministerstvo vnitra. V mezinárodních dokumentech se požaduje odpovědnost právnických osob za jejich deliktní jednání, avšak není bezpodmínečně požadována trestní odpovědnost, proto také v některých státech Evropské unie (např. Německo) není zavedena trestní odpovědnost, ani se s jejím zavedením v budoucnu nepočítá. V rámci správního trestání bude zajištěno i naplnění katalogu doporučovaných sankcí pro právnické osoby, jako např. zbavení nároku na veřejné dávky a subvence, peněžité pokuty, dočasné, či trvalé vyloučení z komerčních aktivit, dohled, likvidace právnické osoby apod..

IV.

Má-li ovšem skutečně dojít k tomu, aby zásada subsidiarity trestní represe a na to navazující zásada ultima ratio uplatnila v praxi, bude třeba ji nejdříve sjednotit s ohledem na absenci materiální stránky a nově zavedené formální pojetí tr. činu. Zákonodárce přijal toto ustanovení s odůvodněním, jak je řečeno shora: „Uvedené ustanovení tedy neznamená negaci formálního pojetí trestného činu, a to z toho důvodu, že i když v převážné většině trestních zákoníků v klasických demokraciích je trestný čin shodně s návrhem trestního zákoníku vymezen jako jednání protiprávní a trestné na podkladě formálních znaků trestného činu, je zároveň vždy chápán jako souhrn takových znaků, které ho ve svém souhrnu charakterizují jako čin společensky škodlivý, před kterým je třeba společnost i jednotlivé občany chránit, neboť porušuje základní právní statky, na nichž je vybudována demokratická společnost.“

Bude skutečně zajímavé sledovat, jak se s nabídnutým řešením v podobě „souhrnu takových znaků, které ho ve svém souhrnu charakterizují jako čin společensky škodlivý, před kterým je třeba společnost i jednotlivé občany chránit, neboť porušuje základní právní statky, na nichž je vybudována demokratická společnost“ vypořádají jednotlivé orgány činné v tr. řízení. Bude-li přijat výklad, že mezi ony základní právní statky patří to, co uvádí profesor Šámal, tedy přesvědčení, že ochranu práv a svobod jednotlivců, včetně jejich života, zdraví a majetku, práv a chráněných zájmů právnických osob, jakož i demokratického státního a společenského zřízení, je třeba dosahovat především mimotrestními prostředky, pak lze hovořit o naplnění smyslu tohoto ustanovení.

Máte-li pocit, že jsem se dostal do definice kruhem, mohu připustit, že ano. Můj dobrý pocit z toho, že tato zásada bylo do trestního zákona zavedena, to nezkazí.

JUDr. Prokop Beneš, advokát

Zdroj Bulletin advokacie

Pokud snad ještě někoho nepřesvědčil prof. JUDr. Pavel Šámal, Ph.D., že trestný čin zanebání povinné výživy (stejně jako pomluva) nepatří do Trestního zákoníku a stále trváte na tom, že práva upravená Zákonem o rodině mají přednost před jinými základními právy, pak je zde ještě nález Ústavního soudu II.ÚS 568/06

Rodičovství a rodinu chrání LZPS méně  

II.ÚS 568/06

Stěžovatelka v ústavní stížnosti namítala porušení čl. 32 odst. 1 Listiny základních práv a svobod, podle kterého jsou rodičovství a rodina pod ochranou zákona a který zaručuje zvláštní ochranu dětí a mladistvých. Toto ustanovení je ze své podstaty ustanovením představujícím institucionální garanci a zavazujícím tak zákonodárce specificky chránit instituty rodičovství a rodiny. Toto ustanovení nelze považovat za ustanovení obsahující základní právo. To ostatně vyplývá i ze skutečnosti, že toto ustanovení je podřazeno výhradě zákona; podle čl. 41 Listiny základních práv a svobod se jej totiž lze dovolávat jen v mezích zákonů, které toto ustanovení provádějí. Navíc systematicky je toto ustanovení řazeno do kategorie práv sociálních, která jsou považována spíše za součást ústavního soft law ..., na rozdíl od klasických práv základních (tzv. core rights).

Ochranu práv a svobod jednotlivců, včetně jejich života, zdraví a majetku, práv a chráněných zájmů právnických osob, jakož i demokratického státního a společenského zřízení, je třeba dosahovat především mimotrestními prostředky! V případě neplnění výživného je zde možnost využít prostředků civilního práva vymožením výživného exekucí! Navíc mnohem efektivněji, kdy z kriminálu nikdo nikdy výživné ani řádně plnit nemůže!